En vertu des articles 15 et 53 du Statut de Rome, il revient au Bureau du Procureur (BP) de la Cour pénale internationale (CPI) de décider s’il dispose d’une assise raisonnable pour ouvrir une enquête sur une situation au sujet de laquelle il aurait été informé d’allégations criminelles qui relèveraient manifestement de la compétence de la CPI (voir aussi Document de politique générale relatif aux examens préliminaires, para 1 [Document]). Le BP va donc « recueillir toute information pertinente nécessaire en vue de déterminer » (Document, para 2) si des crimes graves relevant de la compétence de la Cour ont été commis, si des juridictions nationales enquêtent, si elles ont intenté des poursuites relatives auxdites infractions et si l’ouverture d’une enquête par le BP servirait les intérêts de la justice (art 53 du Statut de Rome). Un examen préliminaire peut ainsi être initié par le Procureur : (i) de sa propre initiative (art 15 du Statut de Rome); (ii) à la suite du renvoi d’une situation par un État partie (art 14 du Statut de Rome) ou par le Conseil de sécurité des Nations Unies (CSNU) (art 13-b du Statut de Rome) ou; (iii) après une déclaration d’un État non partie au Statut de Rome de l’acceptation de la compétence de la Cour (art 12-3 du Statut de Rome).

Le 8 avril dernier, le Procureur de la CPI, Mme Fatou Bensouda, a énoncé sans équivoque la marge de manœuvre restreinte dont elle dispose en ce moment pour effectuer un tel examen préliminaire des atrocités qui seraient actuellement commises « de façon généralisée » par l’État islamique (ÉI) en Syrie et en Irak. Sa déclaration était relative aux communications reçues par son bureau depuis l’été 2014 au sujet des actions du groupe armé.

En effet, nonobstant la volonté déjà affichée de Mme Bensouda de se pencher sur les crimes attribués à l’ÉI, le Procureur estime « très minces » les chances de son Bureau « de pouvoir enquêter et poursuivre les personnes qui portent la responsabilité la plus lourde au sein de la direction de l’EIIS[1] », en raison notamment de difficultés pratiques découlant en grande partie d’une absence de compétence ratione loci, l’Irak et la Syrie ne faisant pas partie des États membres de la CPI. En outre, bien qu’il soit désormais de notoriété publique qu’un nombre très important de combattants de l’ÉI sont des ressortissants d’États parties tels que la France, le Royaume-Uni, l’Australie, l’Allemagne, la Tunisie et la Jordanie, pour n’en mentionner que certains, et que l’article 12-2-b du Statut de Rome permette à la CPI d’exercer sa juridiction sur ces personnes, la politique stratégique du BP qui vise à poursuivre « les personnes qui portent la responsabilité la plus lourde dans les crimes commis à grande échelle » semble être une pierre d’achoppement dans la lutte contre un groupe armé non étatique tel que l’ÉI, dont les principaux dirigeants sont irakiens et syriens. En ce qui concerne d’éventuels décideurs de l’échelon intermédiaire du groupe armé, ressortissants d’États parties au Statut de Rome comme le Britannique Mohamed Emwazi alias Jihadi John, Mme Bensouda a fait savoir que conformément au principe de complémentarité (art 17 du Statut de Rome; voir aussi ici), il revient avant tout aux États parties d’investiguer et de poursuivre leurs ressortissants soupçonnés d’avoir perpétré, en tant que membres de l’ÉI, des exactions en Irak et en Syrie[2]. Le Procureur a conclu sa déclaration en rappelant à la communauté internationale, notamment aux États non parties et au CSNU, « [son] devoir […] de [se] mobiliser compte tenu du sort tragique des victimes qui ont vu leurs droits et leur dignité bafoués. »

La déclaration du Procureur a eu lieu un peu plus d’une semaine après que la France ait convoqué une réunion ministérielle du CSNU sur les victimes d’attaques et d’exactions ethniques ou religieuses au Moyen-Orient, au cours de laquelle elle a prôné une saisine de la CPI par le CSNU afin que les crimes de l’ÉI ne restent pas impunis. Déjà, en février 2013, l’ancienne Haut-Commissaire des Nations Unies aux droits de l’homme (HCNUDH), Navi Pillay, avait exhorté le CSNU à renvoyer la situation en Syrie devant la CPI, et ce, dans le but de transmettre un message de dissuasion à tous ceux, gouvernements et acteurs non étatiques, qui s’attaquent actuellement en toute impunité à des civils. En novembre 2014, l’actuel HCNUDH Zeid Ra'ad al-Hussein a, quant à lui, enjoint l’Irak à ratifier le Statut de Rome afin que les exactions commises par l’ÉI puissent être investiguées et poursuivies en justice. De même, dans son rapport de février 2015, la Commission d’enquête internationale indépendante sur la République arabe syrienne a aussi réitéré ses invitations au CSNU afin que la situation dans ce pays soit déférée soit à la CPI, soit à un tribunal spécial indépendant[3]. À la lueur de tous ces appels, par divers intervenants, à une saisine de la CPI, devrait-on voir dans la déclaration de Mme Bensouda, une façon détournée pour le BP de renvoyer le CSNU et les États à leurs responsabilités en termes de protection des populations civiles ?

Aux termes des articles 12 et 15 du Statut de Rome encadrant les fonctions et les prérogatives du BP en matière de compétences ratione loci et personae, celui-ci ne peut faire fi de ces restrictions statutaires que lorsqu’une situation lui a été déférée par le CSNU (art 13-b du Statut de Rome). C’est seulement dans ce cas de figure que la CPI peut théoriquement exercer son autorité sur tout individu soupçonné d’avoir commis des crimes graves relevant de la juridiction de la Cour (Document, para 40), à moins que la résolution du CSNU saisissant la CPI ne restreigne la compétence ratione personae de celle-ci tel que ce fût le cas pour la Libye[4]. Dans l’hypothèse où le CSNU choisirait d’opter pour une résolution ne ciblant que les exactions commises dans les territoires sous contrôle effectif de l’ÉI comme pour le Darfour[5], il ne serait dorénavant plus aisé de nier que la justice internationale est, du moins en apparence, à géométrie variable. En effet, la plupart des parties gouvernementales et non-étatiques impliquées dans les conflits civils irakien et syrien sont aussi soupçonnées d’avoir commis des crimes internationaux. Que ferait-on alors du droit des victimes d’acteurs autres que l’ÉI à voir justice rendue ? Qui plus est, l’article 54-1-a du Statut de Rome déclare que « [l]e Procureur, pour établir la vérité, étend l'enquête à tous les faits et éléments de preuve qui peuvent être utiles pour déterminer s'il y a responsabilité pénale. » Le BP serait donc très probablement amené, au cours de son enquête, à se pencher sur les différents participants de l’actuelle guerre civile syrienne et leurs alliés, le conflit ayant été un catalyseur pour l’avancée fulgurante de l’ÉI dans ce pays. Comment donc trancher le nœud gordien de la poursuite, au niveau international, des plus importants responsables de l’ÉI ?

Il y a près d’un an, le Procureur de la CPI exprimait son soutien à la création d’un tribunal international ad hoc qui statuerait sur les crimes internationaux commis au cours du conflit syrien. Il est vrai qu’un tribunal pénal, international ou hybride, dont les compétences ratione temporis, loci et personae permettraient de contourner les restrictions liées au Statut du Rome, pourrait se révéler une solution pour la poursuite des plus hauts responsables de l’ÉI. Toutefois, hormis les problèmes d’ordre pratique tels que le financement d’un tel tribunal, sa célérité à rendre justice et la bonne volonté des États à collaborer avec lui, se poserait aussi la question des modes de responsabilité qui pourraient être imputés aux dirigeants de l’ÉI. Toute tentative d’imputation de responsabilité criminelle aux plus hauts responsables de l’ÉI pourrait se faire au moyen d’une disposition qui reprendrait l’idée générale de l’article 25-3-d du Statut de Rome.

Article 25-3-d

3. Aux termes du présent Statut, une personne est pénalement responsable et peut être punie pour un crime relevant de la compétence de la Cour si :

d) Elle contribue de toute autre manière à la commission ou à la tentative de commission d’un tel crime par un groupe de personnes agissant de concert. Cette contribution doit être intentionnelle et, selon le cas:

i) Viser à faciliter l’activité criminelle ou le dessein criminel du groupe, si cette activité ou ce dessein comporte l’exécution d’un crime relevant de la compétence de la Cour ; ou

ii) Être faite en pleine connaissance de l’intention du groupe de commettre ce crime;

Cet article a été interprété par la CPI[6], qui exige qu’il soit établi hors de tout doute raisonnable que l’accusé, tout en connaissant l’intention d’un groupe de personnes de commettre un crime relevant de la compétence de la Cour, a contribué de façon significative et intentionnelle à la perpétration de ladite offense par le groupe de personnes qui a agi de concert dans la poursuite d’un dessein commun[7]. En l’espèce, si l’on supposait qu’un dirigeant principal de l’ÉI soit accusé au titre d’une disposition reprenant la lettre de l’article 25-3-d du Statut de Rome, pour la perpétration par exemple de massacres à grande d’échelle d’enfants[8], le Procureur devrait prouver que l’accusé aurait contribué de façon « à influer sur la commission »[9] du crime, en encourageant ou en fournissant des armes[10], afin d’établir la responsabilité pénale de celui-ci[11]. Il paraît donc de prime abord que le seuil requis pour obtenir une condamnation soit assez élevé.

Face à cette éventuelle impasse légale, il est tentant de prêcher en faveur de la création d’un tribunal ad hoc qui permettrait à la troisième forme d’entreprise criminelle commune (ECC III)[12] de renaître de ses cendres. La notion d’entreprise criminelle commune (ECC) a été élaborée[13] afin d’illustrer le type de responsabilité pouvant être imputée aux personnes qui ne commettent pas directement un crime, mais participent à un plan commun en vue d’en commettre un[14]. L’ECC III a permis de condamner[15] des accusés pour leur propre contribution au crime allégué,

mais aussi pour les actes des autres participants à l’entreprise criminelle commune, qui y […] ont contribué aux crimes qui en étaient les conséquences prévisibles (dans le cas de dol éventuel ou d’entreprise criminelle commune de troisième catégorie). Il importe peu que les autres participants à l’entreprise criminelle commune aient accompli les actes matériels incriminés ou fait appel pour les accomplir à des personnes qui n’adhéraient pas au but commun[16].

Le plan commun visé par l’ECC III doit comporter un élément de criminalité, mais pas nécessairement viser spécifiquement la perpétration d’un crime[17]. Il suffit que les coauteurs accusés i) soient conscients du risque que la mise en oeuvre du plan commun se traduise par la perpétration par les membres du groupe d’un crime qui n’était pas prévu dans le plan mais dont la commission pouvait être aisément envisagée, déduite, prédite et ii) qu’ils acceptent un tel résultat[18]. À première vue, il semblerait qu’un tel mode d’imputabilité devrait permettre de poursuivre aisément les dirigeants de l’ÉI. Cependant, l’ECC III a été rejetée par les Chambres extraordinaires au sein des tribunaux cambodgiens[19], mais aussi par la CPI qui la distingue clairement de l’article 25-3-d du Statut de Rome[20].

La CPI a fait couler beaucoup d’encre depuis son entrée en vigueur en juillet 2002, que ce soit pour l’effet dissuasif qu’elle est censée désormais avoir sur les potentiels auteurs de crimes internationaux ou pour son assujettissement aux soubresauts de la realpolitik. Lutte contre l’impunité, principe de complémentarité, droits et préservation de la mémoire des victimes, déconsidération de l’administration de la justice internationale et intérêts de la justice sont autant d’éléments à considérer par la CPI lors de l’analyse et de l’instruction de situations relatives à la perpétration généralisée d’atrocités par des groupes. La clarification apportée par Mme Bensouda au regard des crimes qui auraient été commis par l’ÉI peut être vue comme un rappel de la nécessité de tempérer les attentes vis-à-vis d’une cour de dernier ressort et aux moyens plus limités que l’on ne le penserait.

__________

Ce billet ne lie que la ou les personne(s) l’ayant écrit. Il ne peut entraîner la responsabilité de la Clinique de droit international pénal et humanitaire, de la Faculté de droit, de l’Université Laval et de leur personnel respectif, ni des personnes qui l’ont révisé et édité. Il ne s’agit pas d’avis ou de conseil juridiques.