Voilà maintenant six mois que le « mécanisme des restants » fonctionne. Une dizaine d’années après la création des tribunaux pénaux internationaux (TPIR et TPIY), le Conseil de sécurité des Nations Unies a demandé à ces tribunaux, le 23 août 2003, et ce pour la première fois, de prendre toutes mesures en leur pouvoir pour (1) mener à bien les enquêtes avant la fin de 2004; (2) achever tous les procès de première instance avant la fin 2008; et (3) terminer leurs travaux en 2010. C’était là les esquisses du calendrier d’une stratégie globale d’achèvement des travaux des tribunaux pénaux internationaux. Année après année, et au vu de la lourdeur qu’implique la procédure d’achèvement, cette date de fin des travaux a été ramenée au  31 décembre 2014. Pour ce faire, un mécanisme international a été mis en place avec pour tâche d’assurer les fonctions résiduelles ou fonctions dites « restantes » de ces tribunaux. Six mois après l’entrée en vigueur du Statut de la division du Mécanisme correspondant au TPIR, l’auteur se propose d’identifier dans le présent billet quelques grandes différences entre l’ancien régime juridique (Statut du TPIR) et le nouveau régime du Mécanisme des restants. Qu’est-ce qui a fondamentalement changé ?

1.       Le renvoi des affaires devant les juridictions nationales

La toute première différence qui frappe à l’œil, c’est le renvoi de certaines affaires devant les juridictions nationales. Cela a vite été identifié comme le fer de lance de la stratégie d’achèvement des travaux des tribunaux pénaux internationaux, l’idée étant que les fonctions résiduelles du Mécanisme sont sensiblement limitées en comparaison avec celles des tribunaux pénaux internationaux. À cet effet, le Mécanisme international devrait être une petite entité efficace à vocation temporaire, dont les fonctions et la taille iront decrescendo jusqu’à la fermeture. Fort de cela, les affaires qui mettent en cause les personnes de rang intermédiaire ou les subalternes, les cas d’outrage ou de faux témoignages ne feront l’objet d’examen par le Mécanisme qu’après avoir épuisé toutes solutions raisonnables pour les renvoyer devant les juridictions de (1) l’État sur le territoire duquel le crime a été commis; (2) l’État sur le territoire duquel l’accusé a été arrêté; ou encore (3) tout État qui est compétent, disposé et tout à fait prêt à accepter l’affaire. Quant aux plus hauts dirigeants soupçonnés de porter la responsabilité la plus lourde des crimes, il les jugera en tenant compte, d’une part, de la gravité des crimes reprochés et, d’autre part, de la position hiérarchique de l’accusé au regard de la Résolution 1534. C’est dans cette logique que les affaires Laurent Bucyibaruta et Wenceslas Munyeshyaka ont été renvoyées en France alors que celles relatives à Bernard Munyagishari et Jean Bosco Uwinkindi se sont retrouvées au Rwanda malgré tout le grand débat qui gravite autour du droit à un procès juste et équitable, étant donné que ces personnes sont de la faction perdante de la confrontation de 1994,  alors que celle dite gagnante est actuellement au pouvoir. Cette situation dénude une question fondamentale liée à l’indépendance judiciaire qui a été décriée par les juges dans Hategekimana :

49. [t]he Chamber recognizes that the present situation, which involves transfer of a former military adversary of some members of the current Rwandan government, calls for awareness of the risk of victor’s justice, and thus careful scrutiny.

Il y va de même, pour la protection des témoins qui seront appelés à témoigner tout au long de la procédure liée aux affaires renvoyées. Dans Kanyarukiga, la Chambre de première instance est arrivée à la conclusion que 

104. [h]owever, the Chamber is not satisfied that Kanyarukiga will receive a fair trial if transferred to Rwanda. First, it is concerned that he will not be able to call witnesses residing outside Rwanda to the extent and in a manner which will ensure a fair trial. Second, it accepts that the Defence will face problems in obtaining witnesses residing in Rwanda because they will be afraid to testify. Third, there is a risk that Kanyarukia, if convicted to life imprisonment there, may risk solitary confinement due to unclear legal provisions in Rwanda [nos italiques].

Cette même idée a été développée en appel dans Yussuf Munyakazi :

37. [t]he Appeals Chamber considers that there was sufficient information before the Trial Chamber of harassment of witnesses testifying  in Rwanda, and that witnesses who have given evidence before the Tribunal experienced threats, torture, arrests and detentions, and, in some instances, were killed. The Trial Chamber noted with particular concern the submission from HRW that at least eight genocide survivors were murdered in 2007, including persons who had, or intended, to testify in genocide trials. There was also information before the Trial Chamber of persons who refused, out of fear, to testify in defence of people they knew to be innocent. The Trial Chamber further noted that some defence witnesses feared that, if they testified, they would be indicted to face trial before the Gacaca courts, or accused of adhering to “genocidal ideology”. The Appeals Chamber observes that the information available to the Trial Chamber demonstrates that regardless of whether their fears are well-founded, witnesses in Rwanda may be unwilling to testify for the Defence as a result of the fear that they may face serious consequences, including threats, harassment, torture, arrest, or being killed [italiques dans l’original].

Contrairement au TPIR, des mesures plus ou moins adaptées ont été prises pour pallier un tant soit peu à la question de procès juste et équitable dans le cadre de la mise en place de la division du Mécanisme correspondant au TPIY. Comme il a été précisé dans la Résolution 1503, une Chambre spéciale, communément appelée « Chambre de crime de guerre », a été créée au sein de la Cour d’État de Bosnie-Herzégovine, sous les auspices du Haut Représentant en Bosnie-Herzégovine. Le renvoi des accusés de rang intermédiaire ou subalterne devant cette Chambre par le TPIY a vite été identifié comme une condition sine qua non de la réalisation des objectifs de la Stratégie d’achèvement des travaux du tribunal. Du point de vue du fonctionnement de cette Chambre, un manque d’impartialité des juges a été décrié dans Stankovic notamment à l’égard des accusés bosniaques d’origine serbe. En réponse, les juges de la Chambre de première instance avaient estimé que la procédure de sélection des juges tient compte des disparités ethniques et nationales de la Bosnie-Herzégovine (para 27) et que cette impartialité serait renforcée par l’inclusion de juges étrangers sur le banc des juges de cette Chambre (para 29).

Enfin, les tribunaux pénaux internationaux avaient une primauté sur les juridictions nationales, alors que le régime du Mécanisme accorde une place plus importante aux juridictions nationales par le biais du renvoi. Mais est-ce pour autant qu’on doit conclure à une primauté des juridictions nationales sur le Mécanisme ? De mon point de vue, non ! Bien que les tribunaux nationaux soient privilégiés, ils ne priment pas pour autant sur le Mécanisme. C’est ce qui ressort de la lecture de la Résolution 1503 qui prévoit que les stratégies d’achèvement des travaux ne modifient pas l’obligation du Rwanda et de l’ex-Yougoslavie d’enquêter sur les accusés qui n’ont pas été jugés par les tribunaux pénaux internationaux et de prendre des mesures nécessaires pour l’inculpation et les poursuites, « tout en gardant à l’esprit que ces tribunaux priment sur les tribunaux nationaux ». Partant, la hiérarchie, à mon sens, reste la même et le Mécanisme possède toujours une primauté sur les juridictions nationales.

2.       Absence de l’article 3 commun et du Protocole additionnel II

L’une des missions du TPIR était de poursuivre les personnes accusées de violations graves de l’article 3 commun aux Conventions de Genève du 12 août 1949 et du Protocole additionnel II auxdites Conventions du 8 juin 1977. Cependant, aucune trace de cette disposition – qui faisait pourtant l’objet de l’article 4 du Statut du TPIR – n’apparaît dans le Statut du Mécanisme. Est-ce parce qu’on a eu tort de l’inclure dans les statuts des tribunaux pénaux internationaux pour que l’adoption du Mécanisme est une occasion pour rectifier le tir ? Je ne pense pas ! Connu sous le nom de mini convention ou de disposition révolutionnaire, l’article 3 a longtemps servi comme mobile juridique dans la poursuite des criminels présumés devant ces juridictions pénales internationales. À mon avis, c’est plutôt parce que, d’une part, par l’expression « violations graves du droit international humanitaire » qui est expressément mentionnée dans le préambule du Statut du Mécanisme, le Conseil de sécurité entend couvrir les violations graves à l’article 3 commun aux Conventions de Genève et du Protocole additionnel II et ce, à titre implicite. D’autre part, par le biais de l’article 1(1) du Statut du Mécanisme qui reconduit mutatis mutandis les 7 premiers articles du Statut du TPIR, l’article 3 commun et le Protocole additionnel II font partie intégrante des instruments juridiques sur la base desquels doit fonctionner le Mécanisme.

3.      Une obligation de coopération moins exigeante ?

Certes, les dispositions qui régissent l’obligation de coopération des États envers le Mécanisme et les tribunaux pénaux internationaux se ressemblent, mais ne sont pas tout à fait similaires. Sans exception aucune, il faut rappeler de prime abord que cette obligation incombe à tous les États et tire ses sources de l’article 25 de la Charte des Nations unies.

La coopération des États envers le TPIR et le TPIY est aussi régie par les articles 28 et 29 de leur statut respectif. Ces États collaborent avec ces instances à la recherche et au jugement des personnes accusées de graves violations. Alors, ils doivent répondre sans retard aux demandes d’assistance ou aux ordonnances d’une Chambre de première instance et concernant, sans s’y limiter, (a) l’identification et la recherche des personnes; (b) la réunion des témoignages et la production des preuves; (c) l’expédition des documents; (d) l’arrestation ou la détention des personnes; (e) le transfert ou la traduction de l’accusé devant le tribunal. Dans le Mécanisme par contre, un troisième paragraphe supplémentaire a été adjoint à l’ancienne formule, paragraphe qui précise, limite et restreint l’accordéon de cette obligation de coopération à la recherche, la poursuite, le jugement des personnes et au besoin, l’aide à retrouver les fugitifs dont les affaires ont été renvoyées à des autorités nationales. Pratiquement, qu’est-ce qui change du point de vue de la coopération ?

Dans Ntagerura, l’argument qui a été grandement débattu a été celui de dire que les termes « sans s’y limiter » contenus dans l’article 28 du Statut du TPIR impliquent que la liste n’est pas exhaustive et partant, l’obligation de coopération des États, en l’espèce le Canada, couvre aussi la relocalisation des acquittés. Même si la cause n’a pas été retenue par les juges c’était, en effet, une porte ouverte qui, maintenant, a été rabattue sous le Mécanisme. Sous le nouveau régime juridique de l’obligation de coopération, et au regard de la précision qu’apporte le paragraphe supplémentaire, le moyen qui avait été utilisé dans Ntagerura n’est plus admis. Bien que non exhaustive, cette obligation ne peut sortir du grand cadre de la recherche, de la poursuite, du jugement des personnes et au besoin, de l’aide à appréhender les fugitifs. En conséquence, l’éventail de l’obligation de coopération est moins large sous le Mécanisme que sous les statuts des tribunaux pénaux internationaux.

4.      Composition et organisation des organes

Du point de vue de l’organisation, pendant que les tribunaux pénaux internationaux avaient chacun  trois Chambres de première instance et une Chambre d’appel, un Procureur et un Greffe qui est commun aux chambres et au Procureur, le Mécanisme n’a qu’une seule Chambre de première instance pour chaque division et une Chambre d’appel qui est commune aux deux divisions (TPIR et TPIY). De même, un Greffe désormais commun s’occupe d’une part du service administratif et, d’autre part, du service aux Chambres et au Procureur. Au sein des deux Chambres de première instance, les juges qui siègent ne sont pas à un nombre fixe et déterminé. Pour statuer sur les actes d’accusation, les mandats, les questions relatives à l’outrage, aux faux témoignages ou autres actes, le Président saisit un juge unique qu’il peut nommer à titre permanent. Par contre, pour les questions de poursuite des hauts gradés, des moins gradés dont les affaires n’ont pas pu être renvoyées à une juridiction nationale ou pour toute autre question relative à l’opportunité de l’examen d’un renvoi, le Président désigne trois juges parmi lesquels il nomme le président pour superviser les travaux de la Chambre. Le Président qui désigne le juge unique ou les trois juges est à son tour membre de l’unique Chambre d’appel où il préside les débats. La Chambre d’appel n’est pas non plus composée d’un nombre fixe de juges. En cas d’appel formulé contre toute décision rendue par un juge unique, la Chambre d’appel se compose de trois juges. Par contre, au cas où l’appel est interjeté contre une décision rendue par une Chambre de première instance, la Chambre d’appel se compose de cinq juges pour trancher.

Ce sont là, quelques changements, parmi tant d’autres qui laissent transcender l’idée d’une fermeture ou d’un désengorgement graduel des travaux des tribunaux pénaux internationaux.